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가등기와 담보가등기

이상진 박사의 법무이야기 기업은행부장/법학박사

2006년 11월 08일 (수) 00:00:00

부동산신문

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가등기라 함은 본등기를 할 수 있을 만한 실체법적 또는 절차법적 요건을 완비하지 못한 경우에, 장래 그 요건이 완비된 때에 행하여질 본등기를 위하여 미리 그 순위를 보전해 두는 효력을 가지는 등기를 말한다(부동산등기법 제3).
가등기는 후에 그 요건을 갖추어서 본등기를 하게 되면 그 본등기의 순위는 가등기의 순위로 되므로 순위를 보전하기 위하여 이용되는 것이 보통이다. 가등기를 할 수 있는 것은 부동산물권(소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 임차권 등)의 변동(권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸 등)을 목적으로 하는 청구권을 보전하려고 할 때(예: 가옥매매 계약이 체결된 때) 및 그러한 청구권이 시기부 또는 정지조건부인 때 기타 장래에 있어서 확정된 것인 때(예: 가옥매매의 예약)에 의한다.
가등기가 행하여진 후에 본등기가 행하여지면 그 본등기의 순위는 가등기의 순위로 소급한다(부동산등기법 제6조 제2항). 즉, 가등기보다 후순위의 다른 등기는 그 가등기에 기하여 행하여진 본등기보다 먼저 행하여진 것이더라도, 본등기가 행하여지면 그 본등기보다 후순위로 되거나 가등기되었던 권리와 상치되는 한도 내에서 그 효력을 잃게 된다.
소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는, 그 가등기후 본등기 전의 중간처분은 가등기의 순위보전의 효력과 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 그 효력을 상실하게 된다.
임차인이 그 가등기 후에 대항요건을 갖추었다면, 비록 가등기에 기한 소유권이전의 본등기보다는 앞선다 하더라도 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 임차주택의 소유권을 취득한 자에게는 대항할 수 없는 것이다.
그러나 이와는 반대로 임차인이 대항요건을 갖춘 후에 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기에 기한 본등기를 마친 자에게 대항할 수 있다 할 것이다.
다음으로 담보가등기를 보면「가등기담보 등에 관한 법률」의 제정에 의하여, 부동산에 행하여진 선순위의 가등기가 담보가등기 즉 금전채권을 담보하기 위하여 행해진 대물변제예약 등의 가등기인 때에는, 가등기권리자가 가등기에 기하여 본등기를 하고자 할 경우에는 후순위의 저당권자 등에게 청산금의 평가액을 통지하여야 하며(가담 제6조) 이 통지에 응하여 후순위저당권자는 청산금에 대하여 그 순위에 따라서 우선변제 받을 수 있고(가담 제5조), 만약 청산금의 평가액에 불만이 있으면 스스로 경매를 신청하여(가담 제12조2항), 담보가등기에 기한 본등기절차를 저지시키고 가등기담보권자를 경매절차에 참가시킬 수 있으며(가담 제14조), 이 경우 가등기담보권은 우선변제를 받아 소멸하게 된다(가담 제13조, 제15조).
담보가등기인가의 여부는 등기부 자체로부터 판단할 수 없으며, 담보가등기라고 추정되더라도 피담보채권의 내용 금액 등이 공시되어 있지 않다.
관련 대법원 판례는 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우에는
그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기 담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기 담보채권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으나 후순위 가압류채권에 대하여는 우선권을 주장할 수 있다(1992.3.27. 91다44407)고 판시하고 있다.